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民间借贷公证过程中存在的若干问题

日期:2016-03-04

内容摘要:对民间借贷合同概念、主体、利率、违约金、合同生效、抵押担保及赋予强制执行效力等法律问题进行了研究、探讨,从公证视角出发,对规范民间借贷合同、防范民间借贷风险的提出相关意见。

关键词:民间借贷合同/公证/抵押/赋予强制执行效力

民间借贷古已有之,特别是随着国家经济宏观调控政策的逐步落实,银行业贷款的严格规范,民间借贷作为盘活资金、促进经济发展的一种融资方式,起着不可或缺的作用。据粗略估计,目前我国民间借贷规模超过1万亿元①。对民间借贷合同办理公证,能充分发挥公证在预防纠纷,规范民间借贷行为,提高民间借贷合同的履行率,稳定金融市场秩序等起着积极的作用。本文仅就实践中办理民间借贷合同公证的相关法律问题试作阐述。

一、民间借贷合同所涉相关法律问题

1、民间借贷合同的概念

民间借贷合同是《合同法》明确承认的借款合同种类,合同法并没有将民间借贷合同设单章规定,而是将金融机构的借款合同与民间借贷合同合并在一起来进行调整规范,并统一称为借款合同。但以“金融机构为出借人的借款合同与民间借贷合同确实存在许多不同的特点,调整它们的法律政策也不尽相同”②,因此,在公证实践中,有必要明确民间借贷合同的概念,以界定两者的不同。但《合同法》涉及民间借贷的内容条文较少,只在第197条、210 条、211 条对民间借贷中的自然人之间借款作出相关规定。而对民间借贷较为充实的规定,则散见于《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释。依据上述法律、司法解释的规定,民间借贷合同是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人或其他组织之间的借款合同。

2、民间借贷合同的主体。

通常认为民间借贷的双方当事人都是自然人。但根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》,自然人与非金融企业之间的借贷也属于民间借贷。这类民间借贷实践中有两种表现形式:一种是自然人为贷款方,非金融企业为借款方的借贷合同;一种是非金融企业为贷款方,自然人为借款方的借贷合同。这两种类型合同,依据该批复的规定,只要双方当事人意思表示真实,不违反法律的禁止性即可认定有效③。而对于企业之间借贷合同,由于“我国是严格实行金融管制的国家,企业之间相互借贷是被严格禁止的”④,在最高人民法院的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》中明确规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条也有相关规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。故在司法实务中对企业间借款合同是一概否定其效力的,即认为非法而应归于无效。但随着我国金融改革的不断深化,银监会最近发布的《关于小额贷款公司试点指导意见》及央行将来适时推出《放贷人条例》,其中一方的企业则指小额贷款公司或放贷人,使得民间借贷也可以发生在企业之间。

3、民间借贷合同的利率。

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