刑事辩护律师十大风险提示及操作指引

日期:2015-08-21

编者按:

刑事律师往往充当着社会制度转型和观念转型的冲锋陷阵者。因此,刑事律师的执业风险性毋庸赘言。作为刑事律师,应当建立起风险防范意识,在为当事人争取权益的同时,最大程度地保护自己;在尽可能实现律师执业权利的同时,确保自身其他合法权益不受侵害。

本文作者提出了刑事律师面对的十大风险。应当看到,文中的部分观点在理论界和实务界还存在一定的争议,例如律师可否在向办案机关提交委托手续前先行会见当事人,律师在侦查阶段是否享有调查取证权,律师会见中核实证据的行为是否包含向当事人出示证据供其阅看等等,文中对这些问题的回答还有待商榷。但不可否认的是,作为一名刑事律师,应当追求高标准的律师执业规范,也应当对执业过程中可能出现的风险具有高度的警觉性,而本文最大的意义恰恰在于此。


一、递交手续

问题

新法规定,律师凭三证可直接会见。那么,是否意味着不用向办案机关递交手续,可直接凭三证到看守所会见当事人?

操作建议

根据新刑诉法规定,律师接受委托后,应当及时告知办案机关。因此,律师在接受委托后,应当先将当事人签署的委托书、律师事务所公函及律师证复印件,递交给办案机关,之后再安排会见事宜。

根据法律规定,律师可以向侦查机关了解案情,了解嫌疑人关押的地点,如果不到办案机关递交手续,就无法了解这些情况。律师只要履行了递交手续义务,办案机关及看守所就无理由限制律师到看守所会见。

风险提示

看守所可能会以律师没有将委托情况告知办案机关为由,拒绝律师会见。

二、关于监听

问题

新法规定,律师会见不受监听。那么,律师是否可以与犯罪嫌疑人无话不谈,而这些谈话是否可能引发对犯罪嫌疑人权利保障不利的后果?

操作建议

会见时仍要有被监听的意识。虽然法律规定“律师会见不受监听”,但是否有监听或监控,律师是无法把握的。因此,律师有义务在会见时把该情况如实地告知会见对象。律师提供咨询意见,要自觉地接受法律和职业道德的约束,同时也要告知当事人要谨慎地提出咨询。

风险提示

犯罪嫌疑人与律师无话不谈将产生弊端,当事人可能怀疑律师不遵守保密和忠诚的职业道德,从而投诉。

三、如何咨询

问题

律师在会见犯罪嫌疑人时,是不是什么话都可以说,什么问题都可以回答,什么要求都可以答应?

操作建议

在侦查阶段向犯罪嫌疑人提供咨询过程中,律师一定要法言法语,客观实际,解释法律,介绍诉讼实践知识。律师只能向犯罪嫌疑人讲清所涉罪名的实体法律规定和程序法律规定,讲到对方完全明白为止。应当让犯罪嫌疑人根据法律的规定,自己选择供述的范围、方式和程度,而不直接教犯罪嫌疑人如何供述。

风险提示

如果律师教唆犯罪嫌疑人作虚假供述,犯罪嫌疑人因律师指导反遭从重处罚,律师将被投诉、处罚。

四、怎样解答

问题

律师在会见犯罪嫌疑人时,是不是什么话都可以说,什么问题都可以回答,什么要求都可以答应?

操作建议

律师回答犯罪嫌疑人问题,要用法律条文及法律条文的解释、法律原则及法律原则的解释、基本法理、实践规则等。不引导、不唆使犯罪嫌疑人作虚假辩解。 

如面对问题,律师一般以这样的句式来回答较妥:“你这个问题是涉及主观方面的问题,关于主观方面,法律是这样规定的……”“你这个问题涉及到犯罪对象是否适格的问题,关于这个问题,法律是这样规定的……”“你这个问题,涉及到犯罪事实认定的原则,即排除合理怀疑原则的问题,关于这个原则,法律规定和实践掌握是这样的……” 

唯有讲清法律规定,才能让犯罪嫌疑人充分了解法律,在充分明白法律规定的情况之下,正确进行供述与辩解。

风险提示

犯罪嫌疑人按律师明确的答案去做而造成不利,会投诉律师;律师教唆、引诱犯罪嫌疑人怎么辩解,会遭到处罚。

五、调查取证

问题

在侦查阶段,律师作为辩护人,是否可以进行调查取证?是否有权将犯罪嫌疑人所提供的作案工具提取而拒不提供?

操作建议

在侦查阶段,辩护律师除“犯罪嫌疑人不在现场、未达刑事责任年龄、系不负刑事责任的精神病人三类情形”外,不得调查其他证据。

风险提示

如果辩护律师在侦查阶段也可以全面展开调查的话,那势必与国家侦查权相冲突。 

律师取到定罪或罪重的证据,不交出来是隐匿证据,可能涉嫌刑法306条规定的帮助伪造、隐匿、毁灭证据罪,严重的将受到刑事追责。如果将对犯罪嫌疑人不利的证据提供出来,那就是违反《律师法》中“律师的责任是提出对犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻和从轻、免除刑罚的材料和意见”的规定,是违反职业道德,也要遭受行业处罚。

六、传递家信

问题

犯罪嫌疑人家属的话,哪些可以传递给嫌疑人,哪些不能传递?律师是否可以带“家书”给犯罪嫌疑人看?是不是与案情无关的都可以传递?是不是什么材料都可以让犯罪嫌疑人签?

操作建议

律师不得秘密夹带犯罪嫌疑人家属的信件、物品进入看守所,不得传递犯罪嫌疑人及其家属要带给对方的“暗语”,不得让犯罪嫌疑人签署与其定罪量刑有关的委托书、授权书等法律文件。

风险提示

新刑诉法扩大了律师会见权,同时对律师的约束也加强了,对律师进出看守所的各种监控和检查会更加严格。有些看守所规定律师不得向犯罪嫌疑人传递信件和物品,如果违反了,可能导致其向司法行政部门发出处罚建议书。 

有些话有可能是有特殊含义的暗语,律师也要注意,不得传递,否则有串供之嫌。有些法律文件,涉及犯罪嫌疑人可能转移财产,转移赃款赃物,隐匿、毁灭证据,则不能签,否则可能涉嫌帮助伪造、隐匿、毁灭证据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

七、接待家属

问题

作为委托人的家属,有权向受委托的律师了解工作情况。律师是将所有了解到的案情都告诉家属呢,还是一点都不向家属透露?

操作建议

律师向侦查机关了解到的案情,及在会见中向犯罪嫌疑人了解到的案情,对其中的国家秘密部分,应当保密。基于委托合同的要求,律师可以向委托人告知基本的案情概貌,不可以将案件细节透露给委托人,更不可以透露给委托人以外的其他人。

风险提示

《保密法》规定,国家侦查犯罪的活动属国家秘密。律师如果将国家侦查犯罪的活动泄露,可能被认定为泄露国家秘密的违法甚至犯罪行为而遭受处罚。同时,律师如果将案件细节告知委托人,可能会造成委托人因救人心切而去实施串供,伪造、毁灭、隐匿证据等违法犯罪行为,从而对诉讼造成妨害。一旦发生结果,律师难逃其责。

八、案卷使用

问题

在审查起诉后,律师可以查阅、摘抄、复制全部案卷材料,对这些材料,是否有使用规则?可否复制一套给委托人?可否全部给犯罪嫌疑人审阅?可否上网披露或以其他方式公开?

操作建议

律师可以通过复印、拍照方式复制案卷。原则上应当全卷复制。案卷材料在庭审公开前,不能通过上网等方式公开披露,不能复制给委托人;在庭审公开后,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的部分,仍需保密,不得给当事人,不能上网披露。

风险提示

在公开审判前,案卷应属国家秘密,复印给委托人,属泄密行为。在庭审公开后,方可公开。如系不公开审理的案件,庭审后仍不允许公开。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的内容和情节,在解密前,不得公开。否则,轻则受到处罚,重则被追究刑事责任。

九、核实证据

问题

如何向犯罪嫌疑人、被告人核实证据?是否可以全部展示供其审阅?

操作建议

律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时,对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、书证、物证、鉴定意见可以直接展示给犯罪嫌疑人、被告人,供其核对。对同案犯供述、证人证言等言词证据应就其中有异议的情节,通过口头方式进行核实。

风险提示

对于同案犯供述与辩解、证人证言等言词类证据,如果直接给犯罪嫌疑人、被告人审阅,可能使其产生不实辩解,一旦翻供,律师有诱导之嫌。

十、出庭辩护

问题

庭审过程中,律师与法官意见相左怎么办?

操作建议

律师在庭审过程中,应当规范辩护行为,听从法官指挥,以避免发生不必要的冲突。在与法官意见不一的情况下,应当在表明意见后服从审判长指挥,不当场与审判长对抗。遇到审判程序违法情况,在庭后以书面形式提出。

风险提示

如果不听从法官指挥,可能会被视为扰乱法庭秩序,导致被驱逐出法庭、罚款、司法拘留、建议进行行政处罚等结果。

(来源:中国律师网)

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