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如何认定建设工程招投标领域中的投标居间合同效力

日期:2016-12-07

导语:由于建设工程招投标领域中,市场竞争非常激烈,加之一些地方在项目招投标过程中存在区域壁垒、信息不对称等外部因素制约,施工企业为维持正常的生产经营,往往通过各种方式争取项目中标。在此背景下,投标居间应运而生。但对这种投标居间合同的效力问题,学者和司法实务工作者有不同理解。

 

一、问题提出:两者案例引发的思考

 

案例一:“中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷审判监督民事判决书”最高人民法院再审(2014)民提字第74

 

【案情简介】

自然人王某与投资公司于20045月签订《居间合同》,约定由王某为该公司在某省境内介绍建设工程,提供居间服务。双方约定居间报酬按签订施工合同总金额的5%支付。200611月,王某获知某国际商业广场项目招标的信息后,告知了投资公司,并通过大量工作促成了贸易公司将该国际商业广场工程发包给投资公司。根据居间合同及案涉工程发包人和承包人双方20088月向建设行政主管部门登记备案的协议中约定的工程价款14875620.59元,投资公司应向王某支付居间报酬7435781,该公司到期未支付。王某诉请求法院判令投资公司支付居间报酬7435781元。

 

【法院判决】

1.《中华人民共和国合同法》确立了居间合同法律制度,我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。

 

2.依法必须招投标的建设工程项目,招标公告虽为公开事项,但建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知,因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象,且不属于法律禁止的行为。投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则,但并非有居间行为就违反了招投标活动原则,只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。

 

案例二:“胜利、高伟与钧泰国际投资(集团)有限公司、钧泰国际投资(集团)有限公司新疆分公司居间合同纠纷二审民事判决书”, 新疆维吾尔自治区高级人民法院二审(2014)新民一终字第91号。

 

【案情简介】

自然人某某(乙方)与投资公司(甲方)签订《建设工程居间服务合同书》,合同约定:一、委托事项。1、乙方接受甲方委托,负责就实业公司拟将城市综合服务设施一期建设项目对外招标。甲方自愿委托乙方为其提供居间服务,并使甲方获得该工程项目一个或分期多个工程标段的中标。2、“居间成功”是指完成该工程项目与甲方签订承包合同,即视为全部完成居间服务委托事项。甲方未签订承包合同,未取得实质性施工权,均视为委托事项未完成。二、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式。1、本合同签字生效后,甲方在接受第一次业主支付工程预付款同时向乙方支付50%的居间服务费,工程进行到按照合同工期一半时间即开工令签发开始计算为第二次兑付日,兑付第二笔25%居间服务费,当工程完工验收后10天内兑现最后25%的居间服务费。后因委托人未按合同约定支付足额居间费用,某某将其诉至法院,请求支付居间费用。

 

【法院判决】

1.根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。居间合同的主体:委托人可以是任何公民、法人;居间人是经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的法人或公民。本案中,居间人未能举证其具有国家机关登记核准的从事居间营业资格,故不是居间合同的适格主体。

 

2.涉案工程项目系根据法律规定应以招投标方式对外进行发包。根据《中华人民共和国招标投标法》第五条规定:招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。居间人与委托人签订的《建设工程居间服务合同书》约定:甲方委托乙方为其提供居间服务,并使委托人获得该工程项目一个或分期多个工程标段的中标。该约定明显违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则,扰乱了建筑市场的正常秩序,损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。对以“获得中标”为条件收取费用,明显违反招投标活动应遵循的“三公原则”,扰乱市场正常秩序的行为,依法不予支持。法院判决双方签订的《建设工程居间服务合同书》无效。

 

上述两个案例主要存在两个争论焦点:第一、居间合同中,居间人是否必须经过有关国家机关登记核准方可从事居间活动。第二、建设工程领域中投标居间合同是否有效?

 

二、居间人资格是否必须取得国家机关登记核准

 

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)仅在第四百二十四条至四百二十七条中对居间合同进行规定。其中,对居间人主体资格问题,合同法并没有作出特别规定。

 

笔者又查询了大量立法资料、学术观点及司法裁判案例主要有两者中观点:

 

(一)居间人资格必须取得国家登记核准

 

全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》一书对《合同法》第四百二十四条,居间合同双方当事人的主体资格作了如下解释:“居间合同的主体:委托人可以是任何公民、法人;而居间人只能是经过有关国家机关登记核准的从事居间营业的法人或公民。”可见,案例一的判决正是援引此条。但笔者认为法工委的这种非正式解释,并不能直接作为判决的依据,只能作为一般参考适用。

 

(二)居间人资格无需特殊限制

 

有学者主张“居间合同的主体并无特殊性,无论法人、公民均可成为居间合同的居间人。”

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